Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları

Sözleşmeden doğan ihtilaflara ilişkin yargı kararları incelendiğinde, ihtilaf konusu sözleşmelerin neredeyse bir yarısını devletin taraf olduğu sözleşmeler ile ticari sözleşmelerin, diğer yarısını ise tüketici sözleşmeleri, hizmet ve kira sözleşmeleri gibi taraflarından birinin özel olarak korunduğu ve Borçlar Kanununa değil de, tamamen veya kısmen konuyla ilgili özel mevzuata tabi sözleşmelerin oluşturduğu görülecektir. Herhangi bir istatistiğe dayanmayan bu değerlendirme abartılı bulunabilir; ancak her yönüyle tamamen Borçlar Kanununa tabi sözleşmelerin sayısının gitgide azaldığı da yadsınamaz bir gerçektir. Özellikle neo-liberal dalganın da etkisiyle devletin özel hukuk ala-nındaki faaliyetlerin sayısı ve hacmi her geçen gün daha da artmaktadır. Serbest piyasaya devasa bir aktör olarak giren devletin taraf olduğu sözleşmeler, borçlar hukuku ile idare hukukunun çakıştığı, hatta ça-tıştığı, ancak ülkemizde yeterince incelenmemiş bir alandır. Bu bakir alanın, klasik borçlar, özellikle de sözleşmeler hukukuna gönül verenleri dahi baştan çıkarması, bir mıknatıs gibi kendisine çekmesi anlayışla karşılanmalı; bir sadakatsizlik olarak değil, hayatın empoze ettiği bir realite olarak yorumlanmalıdır. Kamu ihale sözleşmelerinin taraflarından birinin devlet olması, devletin de kendisini "hizaya sokmayı" amaçlayan ihale hukuku kural-ları ile bağlı olması nedeniyle, borçlar hukuku esasları yanında idare hukukunun bu alanının da inceleme zorunluluğunun bulunmasının bu çalışmayı ne denli güçleştirdiğini tahmin etmek hiç de zor değildir. Tahmin edilmesi mümkün olmayan ve itiraf etmem gereken husus, bu durumun sadece beni değil, çevremdeki meslektaşlarımı da büyük ölçüde mağdur ettiğidir. (ÖNSÖZ'den) İdarenin taraf olduğu özel hukuk sözleşmeleri incelenirken ağırlıklı olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre ihalesi sonuçlandırılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre akdedilen sözleşmeler esas alınacaktır. Hiç kuşkusuz, 4734 ve 4735 sayılı kanunlara göre yapılan özel hukuk sözleşmelerine ilişkin olarak bu çalışmada varacağımız sonuçlar, ilgili mevzuat veya işin niteliği farklı bir sonuca varmayı gerektirmediği sürece, idarenin taraf olduğu diğer özel hukuk sözleşmeleri, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa veya çıkarılan özel kanunlara göre akdedilen özel hukuk sözleşmeleri bakımından da geçerli olacaktır. Çalışmanın birinci bölümünde, kamu ihale sözleşmelerinin kuruluş ve geçerlilik şartları açısından hangi hukuki rejime tabi olduğu sorunu incelenecektir. Bu bölümde ilk olarak kamu ihale sözleşmelerinin hukuki niteliği tahlil edilecek ve hangi kurallara tabi olduğu sorunu ele alınacaktır. Daha sonra, sözleşmenin imzalanmasından sonra, sözleşme öncesi döneme, yani ihale dönemine ilişkin olarak idari yargıda verilen iptal veya yürütmeyi durdurma kararlarının kamu ihale sözleşmelerinin de kendiliğinden geçersiz hale gelmesine yol açıp açmayacağı tartışılacaktır. Bu sorun, özellikle özelleştirme uygulamalarının hız kazandığı son yıllarda daha da büyük bir önem kazanmıştır. Bu soruna ilişkin olarak 4734 ve 4735 sayılı kanunlara tabi sözleşmeler bakımından tespit edeceğimiz esaslar, idarenin taraf olduğu diğer özel hukuk sözleşmeleri için de geçerli olacaktır. İkinci bölümde, kamu ihale sözleşmelerinin imzalanmasından önceki dönemde ortaya çıkan ve özel hukuka ilişkin bazı sorunlar üzerinde durulacaktır. İlk olarak belirli bir iş için ihaleye çıkılmasının, ihaleye katılanlar ve özellikle de ihaleyi kazanan kişi veya kurum açı-sından bir sözleşme yapma vaadi olarak nitelendirilip nitelendirilme-yeceği üzerinde durulacaktır. Ayrıca ihalenin iptal edilmesinin veya ihale tamamlanmış olmasına rağmen sözleşme imzalanmamasının özel hukuk kökenli bir tazminat talebi hakkı doğurup doğurmayacağı ve bu tazminat talebinin hukuki niteliği incelenecektir. İkinci bölümde ele alınacak bir diğer husus, sözleşmenin kuruluşu açısından idarenin taraf olduğu sözleşmelerin diğer özel hukuk sözleşmelerine göre farklılık arzettiği noktalardır. Bu bağlamda kamu ihale sözleşmeleri bakımından icap ve kabul kavramları ile sözleşmenin kurulduğu an üzerinde durulacaktır. Ayrıca sözleşmenin içeriği ve şekline ilişkin sorunlar incelenecektir. Üçüncü ve son bölümde, kamu ihale sözleşmelerinin hükümsüzlüğü incelenecektir. Bu bölümde kamu ihale sözleşmeleri bakımından söz konusu olabilecek butlan ve iptal sebepleri ile yetkisiz temsil üzerinde durulacaktır. Çalışma, varılan belli başlı sonuçları ihtiva eden bir "sonuç" kısmı ile tamamlanacaktır. Kitabın Bölüm Başlıkları Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşunun ve Geçerliliğinin Tabi Olduğu Hukuki Rejim Kamu İhale Sözleşmelerinin Kurulmasından Önceki Dönemde ve Sözleşmenin Kurulması Aşamasında Ortaya Çıkan Özel Hukuka İlişkin Sorunlar Kamu İhale Sözleşmelerinin Hükümsüzlüğü